הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4)

קישורים לקטעים: מעבר ביניהם בחיצים למעלה ולמטה

תודה רבה, אדוני היושב-ראש. כנסת נכבדה, חבריי חברי הכנסת, כבוד השר, אנחנו עוסקים בהצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4), שמנסה להשיב מעט הפרדת רשויות ודמוקרטיה למדינת ישראל. הסעיף הוא קצר ופשוט: "על אף האמור בחוק-יסוד זה" – מתקנים את סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה – "מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה 'החלטה' – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

הסעיף הקצר והפשוט הזה, כמו שאמרתי, נועד להשיב את הדמוקרטיה למדינת ישראל. אני לא מרים כדי לא להציג דברים במהלך דבריי – על שולחני בשבועות האחרונים כאן במליאה מונח ספר ישן שנקרא "אקטיביזם שיפוטי – בעד ונגד: מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית", שחתומים עליו שלושה אנשים: פרופ' יואב דותן, אני לא זוכר אם הוא היה אז פרופסור; פרופ' רות גביזון, זיכרונה לברכה; ופרופ' מוטה קרמניצר. כמובן שפרופ' יואב דותן ופרופ' קרמניצר ייבדלו, בעזרת השם, לחיים ארוכים וטובים. הם דנים בסוגיה. דפיו המצהיבים של הספר הזה, שאני מחזיק בו כבר שנים רבות, מעידים שהמחלוקת הזאת היא לא מחלוקת חדשה. היא לא מחלוקת חדשה לגבי מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית, היא לא מחלוקת חדשה לגבי גבולות הביקורת השיפוטית. אבל אני רוצה שכולנו נדע מאיפה אנחנו יוצאים.

פרופ' יואב דותן בספר הזה מדבר על עילת הסבירות, מביא את הדוגמאות שהיו אז. מאז כמובן התווספו דוגמאות רבות ולא טובות לשימוש של בית המשפט בעילת הסבירות, כדי לפגוע בדמוקרטיה של כולנו. את הציטוטים של חברי הכנסת השונים שנמצאים היום באופוזיציה כנגד עילת הסבירות כבר כולנו אמרנו, אין טעם לחזור עליהם. לא מדובר בתפיסת קצה, משהו חדש שהגיע לשולחן בכנסת הזאת או בממשלה הזאת; מדובר בנושא שנמצא על השולחן ובלב הדיון הציבורי בישראל, ובוודאי בלב הדיון המשפטי הציבורי, זה שנים רבות.

אבל אני רוצה לקרוא באמת פסקה קצרה. אחרי שפרופ' יואב דותן מסביר את כוחה האדיר של עילת הסבירות, שמאפשרת בעצם להיות מפתח המאסטר של מדינת ישראל בידיו של בית המשפט העליון – הוא מסביר זאת שוב ושוב, כיצד הם מתערבים גם בשיקולי מינויים וגם בשיקולי החלטות מדיניות – כותב פרופ' דותן: לא ייפלא אפוא שדוקטרינת הסבירות זכתה לביקורת ולהתנגדות נמרצת מצד שורה של גורמים. הדור הוותיק של השופטים בבית המשפט העליון בשנות השמונים התנגד נמרצות לפיתוחה. שימו לב, הדור הוותיק של השופטים בבית המשפט העליון – אם תשאלו חלק מהאנשים שעומדים פה או שעומדים בחוץ – מי? השופט מנחם אלון תמך בדיקטטורה? השופט לנדוי תמך בדיקטטורה? השופט לנדוי, שפסק הדין שלו הוא פסק הדין המפורסם, שעליו אמר בגין: יש שופטים בירושלים – או בישראל, תלוי באיזו גרסה של הביטוי משתמשים בדיוק – הוא זה שהתנגד לדמוקרטיה, שרוצה כאן דיקטטורה? העובדה שהשיח הזה בכלל מתקיים בציבוריות הישראלית – על אחת כמה וכמה בעידודם של חברי האופוזיציה – הוא בעיניי עלבון; עלבון לשיח הציבורי בישראל. לשיטתם של שופטים אלו העילה של חוסר סבירות לא צריכה הייתה להיחשב כעילה עצמאית אלא רק שם חדש לפגמים מוכרים וישנים.

היינו, מבחינתם לא די היה שהאקט אינו סביר על מנת להצדיק התערבות בית המשפט, אלא לצד חוסר הסבירות היה על הטוען להצביע על פגם אחר – שיקול זר, חוסר הגינות דיונית, שרירות קיצונית וכדומה. גם פרופ' דותן בספר, אז, מסביר שהשימוש בעילת הסבירות צריך להיות, ככל שמשתמשים בו, רק לצידן של עילות הביקורת האחרות. גם כאן, כל טענות הפייק שרצות בכל מיני כלי תקשורת ובכל מיני הפגנות כאילו אם מבטלים – כמובן שלא מבטלים, אלא מצמצמים – אבל אם נוגעים בעילת הסבירות, ממילא לבית המשפט אין כלים להתמודד עם מינויי קרובי משפחה, למשל, נניח מינוי של גיסה לאיזשהו תפקיד, אז לא, זה לא קשור לעילת הסבירות; הדבר הזה קשור לשיקולים זרים.

אומר פרופ' יואב דותן בספר הזה: הביקורת על גישת הסבירות לא נשארה נחלתם בלבד; היא המשיכה לעורר התנגדות חריפה בבית המשפט גם בשנות התשעים – והוא כמובן מפנה לשופט אלון, כפי שאמרתי – וגם זכתה לביקורת מצד אנשי אקדמיה. הוא מפנה למאמר של מ' שקד – מיכל למיטב זיכרוני, "הערות על ביקורת הסבירות במשפט המינהלי". כבוד יושב-ראש הכנסת, אם אני אבקש ממך לנחש מתי נכתב אותו מאמר – הרי כל הטענות פה שאנחנו דנים בנושא מהרגע לרגע, בבליץ – מתי נכתב אותו מאמר שאליו מפנה הספר ופרופ' יואב דותן? בשנת תשמ"ב, אדוני היושב-ראש. אינני רוצה לחשוף את גילך, חלילה וחס, אבל את גילי אני אחשוף: בשנת תשמ"ב הייתי תינוק בן שנתיים, וכבר אז, בעודי תינוק בן שנתיים, קראתי את המאמר על סבירות ואמרתי: לא עוד.

חברים, תפסיקו לעבוד על הציבור בישראל. עילת הסבירות היא דבר שזכה לביקורת כבר לפני למעלה מ-40 שנה. אין שום יסוד לטענה שבקשה לצמצומה כך שלא תחול על נבחרי ציבור, נובעת מאיזה אינטרס קצר טווח של הקואליציה הזאת. מדובר בהשמצה פרועה, שהסיבה היחידה שיש מישהו שמאמין לה במדינת ישראל היא בגלל טפטוף – הם דיברו על מכונת רעל? טפטוף אין-סופי, טפטוף שהפך לזרם של רעל ופייק.

אי-אפשר לקבל את המציאות הזאת. מדובר בתיקון שבימים כתיקונם – וסליחה על משחק המילים – לא היה מעורר שום אמוציות. הסיבה היחידה שהוא מעורר אמוציות מפי האנשים שדיברו ותמכו בו, כמו יושב-ראש האופוזיציה יאיר לפיד, היא סיבה אחת ויחידה: הם הפסידו בבחירות, והם יצאו לרחובות כנגד תוצאות הבחירות וכנגד הכרעת העם, לא כנגד תיקון עילת הסבירות, אדוני היושב-ראש.

בכל זאת, אחת השאלות ששאלו אותי פעמים רבות היא: למה אתם צריכים לבטל את הסבירות? אילו דברים שאתם רוצים לעשות? אתם רוצים להיות לא סבירים? לא הבנתי. אם נבטל את עילת הסבירות – כמובן, לא נבטל; נצמצם כך שהיא לא תחול על החלטות של נבחרי ציבור – מהן אותן החלטות? אדוני השר אלי כהן, יש לי שאלה אליך: איזה דבר בלתי סביר אתה מתכנן לעשות מייד אחרי שהחוק הזה עובר? והתשובה היא: אתה מתכנן לעשות את כל הדברים הסבירים, רק שאתה וציבור בוחריך יחליטו מהו הדבר הסביר.

אז אני רוצה לתת דוגמאות בקצרה, וכמובן להודות במסגרת הגילוי הנאות לתנועה שאני הקמתי והייתי היועץ המשפטי שלה, התנועה למשילות, שהכינה גם רשימה של פסקי הדין בנושא הזה: גירוש משפחות מחבלים לרצועת עזה במהלך האינתיפאדה השנייה – לא סביר, חברים, זה לא סביר, חס ושלום; לתת פרס ישראל לתומך BDS, זה דבר שבעיני בית המשפט העליון הוא דבר סביר, בעיני השר הרלוונטי לא; להגביל את הכניסה של פעילת BDS לארה אל-קאסם לישראל – בעיני השר זה סביר, בעיני בג"ץ זה לא סביר; ההחלטה של המועצה לביקורת סרטים – אומנם שם זה לא גוף שהוא נבחר ציבור, אבל זו דוגמה בולטת מאוד – לאסור את הקרנת הסרט "ג'נין, ג'נין" אשר הפיץ דיבה על חיילי צה"ל ומדינת ישראל. עכשיו, האם ההחלטה הזאת פוגעת בחופש הביטוי? ייתכן. האם בית המשפט מצא לעצמו כלים להגן על חופש ביטוי גם בלי שימוש בעילת הסבירות? בוודאי. תראו את פסק דין קול העם, אין בו מילה אחת על עילת הסבירות. אפשר היה לעשות זאת. אבל לבוא ולהגיד - -

- - שביטול עילת הסבירות הוא זה שגרם לעלילת דם שפלה כנגד חיילי צה"ל לצבור תאוצה – מי יודע כמה הסתה, כמה אנשים בעולם סבלו מאנטישמיות, כמה חיילי צה"ל סבלו ביזויים בגלל אותה החלטה שהחליטה המועצה לביקורת סרטים ספרים ומחזות, שכבר לא מבקרת לא ספרים ולא מחזות.

בית המשפט פסק שההחלטה – אגב, באיחור רב קבע בית המשפט למעשה את אותו דבר. אם נסתכל על פסק הדין הסופי בעניין "ג'נין, ג'נין", בית המשפט למעשה, דה פקטו, הגביל מאוד באמצעות חוק לשון הרע את ההקרנה של הסרט "ג'נין, גנ'ין". זאת אומרת שהמועצה החליטה בזמנו את ההחלטה שאפילו בית המשפט בסוף התהליך חשב שהיא נכונה, והוויכוח כאן הוא אפילו לא על נכונות ההחלטה. זה כוח פוליטי נטו; זה לא ויכוח על השאלה מהי ההחלטה הנכונה, זו שאלה מי יחליט. מי אתם, המועצה, שקיבלתם סמכות בחוק לעשות זאת? אנחנו נחליט. כל זמן שאנחנו בבית המשפט העליון לא נחליט, זה לא סביר; ובשנייה שאנחנו נחליט, זה יהפוך לסביר. זו לא דמוקרטיה, זה לא שלטון החוק. זה לא שלטון של חוקים, זה שלטון של אנשים, ואת זה צריך לעצור.

ההחלטה של שר הביטחון לאסור כניסת משפחות פלסטיניות מיהודה ושומרון לטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי – לא סביר; בלימה של תוכנית הממשלה לפתרון משבר הדיור – לא סביר. מחירי הדירות שאתם משלמים כנראה סבירים בעיני בית המשפט העליון, אבל הפעולות של הממשלה לבלום את התייקרות המחירים זה מה שלא סביר.

חיוב שר המדע למנות לתפקיד בכיר פרופסור שתמכה בעצומות של סרבנות – סביר או לא סביר? למנות פרקליט מדינה לשלושה חודשים בתקופה של ממשלה יוצאת – מה פתאום? אדוני יושב-ראש הכנסת, אני מצטער שאני מזכיר משהו ששנינו היינו מעורבים בו, אתה כשר ואני כעורך הדין המייצג; אז גם לטובת הגילוי הנאות. למנות פרקליט מדינה לשלושה חודשים לפי ראות עיני השר ובהתאם לסמכות שקבועה לו בחוק – לא סביר; למנות לשמונה שנים, לשמונה שנים, את מני מזוז, אותו שופט שדן בתיק וחשב שזה לא סביר – סברה היועצת המשפטית שזה סביר. ברוך השם שבבג"ץ הגיעו למסקנה שזה לא סביר. זה רק מראה עד כמה הסטנדרטים הם פלואידיים. למנות רמטכ"ל לפני בחירות למרות שהוא ייכנס לתפקידו רק אחרי הבחירות – סביר; למנות מפכ"ל כמעט שנה לפני בחירות או שלושה חודשים לפני בחירות – זה לא סביר.

הסטנדרטים לא קיימים. בסופו של דבר כל פסקי הדין בנושא הסבירות הם: אנחנו נחליט, אנחנו נקבע, אנחנו ננווט. כאשר במדינה דמוקרטית ה"אנחנו" הזה אמור להיות הציבור ונבחריו, במדינת ישראל של היום ה"אנחנו" הזה הם שופטי בג"ץ. אלו רק דוגמאות מעטות לכל ההחלטות ה"בלתי-סבירות" שהממשלה, או כל ממשלה, רוצה לקבל. אני אפילו לא מדבר על מראות מבישים כמו קצינים בכירים שכתנאי למינוים צריכים לעבור בעתירות שמוגשות על בסיס עילת הסבירות; כתנאי למינוים לתפקידם הם צריכים לעבור איזושהי ויה דולורוזה בבג"ץ שבה עוברים על התבטאויות עבר שלהם, בין אם מדובר בדן חלוץ, שצריך להסביר את האמירה על מכה קלה בכנף, ובין אם מדובר ברב הצבאי הראשי, שצריך להסביר לחבורת שופטים שאין להם מושג ירוק במה הם עוסקים בכלל איזושהי תשובה שהוא נתן בשו"ת לפני כמה שנים. והכול, על בסיס מה? על בסיס האמירה פשוטה: אנחנו נחליט, אנחנו בבית המשפט העליון נחליט, ולא אתם, הציבור. לכן עילת הסבירות היא התיקון הדמוקרטי ההכרחי ביותר.

אני אשמור כמובן לדברי הסיכום כמה וכמה נקודות שעלו גם במסגרת דיוני הוועדה, אבל ההבנה הזאת, שאומרת שעילת הסבירות, גם כאשר מפעילים אותה על פקידות בדרג נמוך, מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות – גם יועץ משפטי לממשלה הוא חלק מהרשות המבצעת, גם רמטכ"ל הוא חלק מהרשות המבצעת; כאשר בא בית המשפט ומעביר במבחני הסבירות את החלטותיהם, הוא מסיג את גבולם. אבל כאשר אנחנו עוסקים בנבחרי ציבור, בנוסף לפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות הכללי מדובר גם בפגיעה בעקרון הדמוקרטי והייצוגי של כל מדינה דמוקרטית באשר היא.

לכן הציע במאמרו ואחר כך גם בפסיקותיו השופט סולברג – למרות שמבחינה אנליטית אין הבדל – להעביר את הקו בנבחרי הציבור. מבחינה אנליטית אין הבדל בין התערבות בהחלטה, ולכן גם הבאתי את הדוגמה של המועצה לביקורת סרטים, שהיא איננה נבחרת ציבור, לבין החלטה של שר. אין הבדל אנליטי, ההבדל הוא פרקטי וההבדל הוא דמוקרטי. בדמוקרטיה, כאשר סמכות ניתנת לנבחר ציבור, צריך היה בית המשפט העליון לגשת אליה בדחילו ורחימו ולהגיד: כאשר אני מתערב בהחלטה הזאת אני פוגע בעקרון הדמוקרטי, אסור לי לעשות את זה. במקום שבית המשפט העליון יאמץ את עמדתו של השופט סולברג, במקום שעמדתו של השופט סולברג תהפוך מדעת מיעוט לדעת רוב בבית המשפט העליון ותאושרר בהרכב מורחב וגם תנחה את כל בתי המשפט בערכאות הנמוכות, במקום זאת בית המשפט העליון, בשנים שחלפו מאז פרסם השופט סולברג את מאמרו, רק הלך והחריף את התערבותו, רק הלך והעצים אותה.

מרבית פסקי הדין וההתערבויות של הייעוץ המשפטי בהחלטות בצורה הדוקרת את העין ואת הלב של כל מי שדמוקרטיה יקרה לליבו התרחשו בשלוש השנים האחרונות. תרמה לעובדה הזאת, בין היתר, המציאות הקשה של הרבה מאוד מערכות בחירות, ששם בית המשפט העליון והיועץ המשפטי מרחיבים עוד ועוד את סמכותו, אבל גם תרמה לזה המציאות שבה בית המשפט העליון מעצים את התערבותו גם בחקיקת הכנסת עוד ועוד. רק לאחרונה הוציא בית המשפט העליון צו שלמעשה מבטל חוק – סליחה על הרפרנס, אדוני היושב-ראש, אפילו עם זכוכית מגדלת של שען חירש לא ניתן לאתר את ההנמקה מדוע בוטל חוק של הכנסת העוסק במדיניות ההגירה. זה מצטרף לביטולים רבים של החלטות פרטניות, כשגרגר חול ועוד גרגר חול ועוד גרגר חול הופכים לערמה, ומונעים את הדרך של מדינת ישראל להתמודד עם תופעת ההגירה וההסתננות הבלתי-חוקית לישראל.

אני אשמור חלק מדבריי לדברי הסיכום שלי, כמו שאמרתי, אבל אני רוצה רק לומר משפט קצר בנוגע להליך. הצעת החוק הזאת הוצעה מטעם ועדה. הנוסח הונח על שולחן הוועדה כבר בחודש ינואר השנה – שוב, לכל זועקי הבליץ למיניהם. בעקבות הנוסח הזה הוגשו כבר בחודש ינואר ניירות עמדה מגופים שונים, הגיעו מומחים ודיברו על כך כבר לפני חצי שנה. כאשר חזרנו לעסוק בנושא ונכנסנו אליו בצורה יותר אינטנסיבית, התקיימו בנושא מאז 14 ישיבות בהיקף כולל של 73 שעות, עם השתתפות של 48 מומחים חיצוניים – להערכתי אפילו קצת פספסנו בספירה ולא ספרנו את כולם. בהכנה לקריאה הראשונה היו חמש ישיבות עם 17 שעות ו-25 מומחים. בהכנה לקריאה השנייה והשלישית היו תשע ישיבות עם 56 שעות ו-23 מומחים. בספירה הזאת כמובן נספרות גם 18 שעות הישיבות – למעשה 19 שעות – של הנמקת הסתייגויות מרוכזת על ידי האופוזיציה וגם ההצבעות, אבל עדיין מבחינת מספר המומחים שנשמעו, חלק מהמומחים נשמעו גם לפני הקריאה הראשונה ושבו לפני הקריאה השנייה. מבדיקה שערכתי – יכול להיות שפספסתי, "שגיאות מי יבין מנסתרות נקני" – לא היה חוק-יסוד בתולדותיה של מדינת ישראל שהושקעו בו פר מילה, פר סעיף, פר נושא, לפי איזו חלוקה שתרצו, יותר זמן, יותר מומחים, יותר רצינות, יותר השקעה, יותר שיח ציבורי; לא היה בתולדותיה של מדינת ישראל.

עקב השבוע שבו אנחנו נמצאים אני לא אנצל את הזמן כדי לבקר את ההתנהלות של חברי האופוזיציה בישיבות הוועדה ובזמן ההצבעות, אבל הטענות הללו, צר לי לומר, בוודאי אלה שנשמעו גם חלקן כנגד הייעוץ המשפטי לכנסת וכנגד הייעוץ המשפטי לוועדה, טוב היה להן שלא ייאמרו. אני אומר עוד שתי אמירות לפרוטוקול: אחת, חבר הכנסת עמית הלוי ביקש ממני להודיע – הוא גם יודיע את זה בעצמו באופן פרטני – שההסתייגות שנפלה בוועדה היא הסתייגות שהוא חתום עליה, ומאחר שהוא לא רצה להעלות אותה למליאה אז נשארים עליה רק חבר הכנסת פינדרוס ואני. הוא רק הגיש את שמו לעניין הוועדה, הוא גם יודיע על כך בעצמו.

אני רוצה כבר בשלב זה להודות מקרב לב לצוות הוועדה על העבודה המסורה שהוא עשה, בהנהגתו של איל, מנהל הוועדה, שעשה לילות כימים וימים כלילות, ואנחנו כבר לא זוכרים מה יותר משמעותי ומרשים בהקשר הזה; ליועץ המשפטי לוועדה, עו"ד ד"ר גור בליי, שהשקיע באמת מעל ומעבר בהכנה גם בדיוני הוועדה, גם במסמכי ההכנה; כמובן, לכל צוות הייעוץ המשפטי שפועל תחתיו, וליועצת המשפטית לכנסת שליוותה גם את ההצבעות וגם את דיוני הוועדה.

אני רואה שאתה רואה שלא הזכרתי את שמך – תודה מיוחדת לחבר הכנסת גלעד קריב, ששעות רבות מתוך שעות דיוני הוועדה הוקדשו לשמוע את דבריו, וכמובן אנחנו שמחים על תרומתו לקידום החקיקה.

אני בטוח.

וכמובן לצוות שלי, ובראשם לגלי, שריכזה את דיוני הוועדה בשעות לא שעות. אני לא אזכיר את כולם בשמותיהם, זה אולי בסוף, אבל מי שמרכזת את הוועדה ואת עבודתה אצלי עשתה והשקיעה רבות בנושא זה.

זה בדברי הסיכום. אני סומך עליך שאתה תודה.

כמובן להצעה הוגשו הסתייגויות רבות, רובן המוחלט הן הסתייגויות לא ענייניות.

רובן המוחלט הן הסתייגויות לא ענייניות. אני קורא לחברי הכנסת לאשר את נוסח החוק, לדחות את ההסתייגויות ולהצביע בקריאה שנייה ושלישית בעד החוק, שישיב את הדמוקרטיה למדינת ישראל. תודה רבה.